Dispositions légales visant la protection contre l’excision (E/MGF) et la garantie de l’aide aux victimes ainsi que leur encadrement

L’excision (E/MGF) est interdite en Suisse (art. 124 CP). Pour signifier que la pratique n’est pas tolérée, les dispositions protégeant l’intégrité corporelle et la vie inscrites au code pénal suisse ont été complétées ou concrétisées en 2012 par une interdiction explicite de l’excision.
Aussi bien les traités internationaux sur les droits humains ayant force obligatoire pour la Suisse que les droits fondamentaux formulés dans la Constitution fédérale (CF) obligent les autorités suisses à protéger les filles et les femmes contre l’E/MGF. Dans la pratique, les questions relatives à la protection de l’enfant, aux droits et obligations de dénoncer, au droit de recevoir une aide selon la loi sur la protection des victimes, aux demandes d’asile et d’autorisation de séjour occupent le premier plan.

Droit fondamental à l’intégrité physique et psychique

L’État a l’obligation de protéger efficacement les femmes et les filles contre la violence dans le cadre privé ou familial. La Constitution fédérale suisse garantit dans l’article 10 le droit à la vie et le droit à l’intégrité physique ainsi que l’interdiction des traitements cruels, inhumains ou dégradants. Selon l’article 11 de la CF, les enfants et les adolescents disposent du droit à une protection particulière de leur intégrité et à l’encouragement de leur développement.

Interdiction pénale de l’excision

Le code pénal (art. 124 CP) punit toute forme d’excision, peu importe le degré de gravité de l’E/MGF pratiquée. La peine est l’emprisonnement pour une durée allant jusqu’à dix ans ou une amende:

Le fait que l’intervention affecte des fonctions corporelles ou pas ne joue aucun rôle. De même, le fait que l’intervention ait été pratiquée dans des conditions hygiéniques et médicales irréprochables ou pas ne constitue pas un critère.

Auteures et auteurs: qui est puni?

La loi punit en premier lieu la personne qui pratique l’excision, c’est-à-dire soit l’exciseuse ou l’exciseur, soit les professionnels de la santé. Les parents ou les proches sont également passibles de la même peine lorsqu’ils ont organisé l’excision ou y ont donné leur accord. La simple présence de parents lors de l’exécution de l’acte suffit à justifier la complicité. Il suffit donc pour une peine que les parents aient contribué de manière déterminante à la planification de l’excision, p. ex. en organisant un voyage de la fille dans un pays où l’excision est pratiquée.

Toute personne qui incite à la pratique d’une E/MGF est également passible d’une sanction (art. 24 CP).

La réalisation de l’acte à l’étranger est également punissable

La disposition pénale de l’art. 124 CP veut empêcher l’envoi des filles dans leur pays d’origine ou dans tout autre pays pour y subir une excision. L’E/MGF est dont également punissable en Suisse lorsqu’elle est ou a été pratiquée à l’étranger. Le fait que l’E/MGF soit également interdite dans le pays concerné ou pas ne joue aucun rôle.

Le fait que la personne accusée soit domiciliée en Suisse ne constitue pas une condition pour engager une procédure pénale.

Selon l’énoncé de la disposition, les personnes ayant pratiqué ou rendu possible l’acte avant l’arrivée en Suisse doivent également être poursuivies d’office. Cela concerne surtout les cas où les parents font exciser leur fille avant de quitter leur pays d’origine.

Prescription de l’acte

L’action pénale est prescrite au bout de 15 ans. Dans la mesure où l’acte vise un enfant de moins de 16 ans, le délai de prescription dure cependant au moins jusqu’aux 25 ans révolus de la victime (art. 97 al. 2 CP). Il est donc possible d’engager une procédure pénale jusqu’à cette date.

Infraction à d’autres dispositions pénales

Dans certaines circonstances, d’autres infractions aux dispositions pénales peuvent être commises en relation avec la commission de l’infraction «excision», ce qui est susceptible d’aggraver la peine encourue. Sont notamment concernées ici les infractions suivantes: 

§     Mise en danger de la vie (art. 129 CP)

§      Coercition (art. 181 CP)

§     Séquestration et enlèvement (art. 183 CP)

§      Violation du devoir d’assistance ou d’éducation (art. 219 CP)

§      Enlèvement de mineurs (art. 220 CP)  

Autorisation de pratiquer des formes légères d’excision ou une réinfibulation

Dans l’article 124 du Code pénal, toutes les interventions dans la zone des organes génitaux féminins sont considérées comme une grave lésion corporelle. En conséquence, une femme adulte ne peut pas donner son accord à une excision. Ceci contrairement aux «opérations des organes génitaux à des fins esthétiques», qui sont également de plus en plus souhaitées en Suisse. L’avant-projet de la disposition pénale contre l’excision avait prévu la possibilité de l’autorisation pour les femmes majeures, capables de discernement. Mais le Parlement s’est finalement prononcé pour une interdiction globale de l’excision. Cette décision a été justifiée par le fait qu’il n’est guère possible de faire preuve de libre-arbitre dans le cas de l’E/MGF et que la délimitation serait donc difficile. Le risque que les femmes soient soumises à une pression pour donner leur accord au moins à une forme légère d’excision serait trop grand. Inversement, l’historique de l’élaboration de la disposition pénale montre également que l’on voulait éviter de rendre punissables les interventions légères sur les organes génitaux féminins à des fins esthétiques (p. ex. piercings intimes, réduction des lèvres et autres actes de chirurgie esthétique similaires au type IV de la définition de l’OMS). De ce fait, l’évaluation sur le plan juridique p. ex. du souhait d’une femme de subir une réinfibulation après une naissance n’est pas claire. Différents points de vue à ce sujet sont représentés dans la doctrine.

Cependant, les directives nationales et internationales à l’intention des professionnels de la santé émettent clairement la recommandation suivante: une réinfibulation sur demande de la patiente doit être refusée. 

Droit à une protection, un conseil et une aide pour les victimes de l’E/MGF

L’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte (APEA) est responsable en première ligne de la protection des mineures contre une excision imminente ou ayant déjà eu lieu et de leur encadrement. Elle est tenue de prendre des mesures en cas de menace pour le bien de l’enfant. La protection de l’enfant telle que définie dans le code civil (art. 307-315b CC) prévoit des interventions échelonnées dans l’autorité parentale en fonction du potentiel de menace, qui peuvent aller du conseil, de la sommation, des instructions ou de l’instauration d’une curatelle à la levée du droit de garde et, en dernier ressort, au retrait de l’autorité parentale.

Les mesures de protection de l’enfant doivent toujours être proportionnées. L’objectif premier est le bien de l’enfant. Il convient d’écouter l’enfant avant d’initier des mesures. Il faut ensuite, lors de la prise de décision, faire appel autant que possible à des professionnels qui connaissent la problématique de l’excision.

Étant donné que, dans le cas de l’E/MGF, il existe un conflit d’intérêt entre les enfants et les parents, il est nécessaire de mettre en place une curatelle de représentation pour sauvegarder les intérêts de l’enfant concerné. Les victimes mineures ont droit à une représentation juridique personnelle et gratuite (art. 314abis CC).

La compétence revient à l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte opérant sur le lieu du domicile de l’enfant. 

Obligations et droits de dénoncer

La protection contre l’excision et l’aide aux victimes ne peuvent être assurées que si les autorités connaissent les victimes ou les auteures et auteurs. Lorsque les victimes sont des mineures, tout le monde peut faire une dénonciation auprès de l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte, même les personnes liées au secret de fonction ou au secret professionnel.

Conformément aux prescriptions fédérales actuellement en vigueur, la règle suivante s’applique:

Toute personne qui n’est pas liée au secret de fonction ou au secret professionnel peut, en cas de soupçon d’E/MGF, déposer une dénonciation auprès des autorités pénales (police et parquet) ou s’adresser à l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte avec un avis de mise en danger.

Les personnes liées au secret de fonction ou au secret professionnel (p. ex. les médecins, les sages-femmes, les psychologues ainsi que leur personnel auxiliaire), ne peuvent déposer une dénonciation ou un signalement que si elles se sont fait délier auparavant par écrit du secret de fonction ou du secret professionnel par l’autorité supérieure ou l’autorité de surveillance ou si elles ont obtenu de la personne concernée l’autorisation de déposer une dénonciation ou un signalement (art. 320 et art. 321 CPP). Cependant, si la personne concernée est un enfant, les personnes liées au secret de fonction ou au secret professionnel ont le droit, dans l’intérêt de celui-ci, de déposer un signalement auprès de l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte (art. 364 CP).

Les collaboratrices et collaborateurs des centres de consultation pour les victimes d’infraction sont soumis à un secret professionnel particulier (voir ci-après).

Il n’existe pas en Suisse d’obligation de déclaration générale.

Seules les autorités pénales sont tenues de déclarer ou de suivre toutes les infractions qu’elles ont constatées ou qui leur ont été rapportées dans le cadre de leur activité professionnelle (art. 302 al. 2 CPP). Si des mineurs ont participé à l‘infraction, elles doivent de plus en informer immédiatement l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte (art. 75 al. 3 CPP). Pour toutes les «personnes exerçant une activité officielle», il existe également une obligation de déclaration. Ces personnes sont tenues de faire une déclaration à l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte quand le bien d’un enfant paraît menacé (art. 443 al. 2 CC). Dans ce contexte, le terme d’«activité officielle» est à comprendre au sens large. Il n’est pas nécessaire d’être fonctionnaire ou employé; il suffit qu’une personne remplisse des tâches de droit public (par exemple des enseignants, des assistantes et assistants sociaux, des médecins scolaires, etc.). Les personnes concernées par cette obligation de déclaration n’ont pas besoin d‘être déliées du secret de fonction.

Selon le canton, il faudra également tenir compte d’autres obligations de déclaration (aux autorités pénales) et obligations de signalement (à l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte).

Aide aux victimes conformément à la loi sur l’aide aux victimes d’infractions

Les personnes concernées par l’E/MGF peuvent demander de l’aide conformément à la loi sur l’aide aux victimes d’infractions (art. 1 loi sur l’aide aux victimes d’infractions). Si l’acte est commis en Suisse, les victimes ont droit à des prestations d’aide quels que soient leur nationalité et leur statut de résident. Les victimes d’une excision pratiquée à l’étranger n’ont droit à des prestations d’aide que dans la mesure où elles sont domiciliées en Suisse au moment de l’acte et au moment du dépôt de la demande d’aide.

L’aide comprend un conseil gratuit ainsi qu’une aide médicale, psychologique, sociale, matérielle et juridique appropriée. Outre la victime, les proches (p. ex. les frères et sœurs) ont également droit à l’aide aux victimes d’infractions (art. 1 al. 2 loi sur l’aide aux victimes d’infractions).

L’engagement ou l’exécution d’une procédure pénale ne constitue pas une condition pour le droit aux prestations. Il n’est pas non plus possible d’obliger la victime à déposer une plainte pénale.

Il faut noter que le personnel des centres de consultation d’aide aux victimes d’infraction est rigoureusement tenu de garder le secret: il n’a pas le droit de divulguer des informations aux autorités et à des tiers (art. 11 loi sur l’aide aux victimes d’infractions). L’obligation de confidentialité ne pourra être levée qu’avec l’accord de la personne conseillée. Dans les cas où l’intégrité d’une victime mineure semble sérieusement menacée – p. ex. dans le cas d’une E/MGF imminente – le centre de consultation peut informer l’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte ou l’autorité de poursuite pénale. Mais il n’existe pas non plus d’obligation de dénonciation pour les mineurs menacés. Une dénonciation contre la volonté de la victime ne devrait être effectuée que si cela est indispensable dans le cas concret pour garantir la protection de la victime ou d’autres mineurs.  

Mesures de protection dans le cadre de la procédure pénale

Si une procédure pénale est engagée, des mesures de protection particulières pour les victimes doivent être respectées, p. ex. le droit à la protection de la personnalité ou le droit à l’accompagnement par une personne de confiance (art. 117 CPP). Le code de procédure pénale prévoit des mesures spéciales pour la protection de l’enfant, notamment si l’interrogatoire ou la confrontation avec les auteures ou auteurs est vécu par l’enfant comme une épreuve pénible (art. 154 CPP). L’enfant ne doit par exemple pas être soumis à plus de deux interrogatoires et seul un professionnel spécialement formé a le droit de procéder à l’interrogatoire. Si l’enfant refuse une confrontatio

Un examen physique est inévitable (art. 251 al. 4 CPP), dans la mesure où celui-ci est indispensable pour élucider l’infraction pénale.

Lors du premier interrogatoire, les autorités pénales (police et parquet) sont tenues d’informer en détail les victimes de leurs droits et obligations (art. 305 CPP).

Questions relatives au droit d’asile et au droit des étrangers

Asile et interdiction de refoulement dans le cas d’une excision

Une excision imminente présentée de manière crédible est reconnue comme un motif de demande d’asile, dans la mesure où l’État d’origine n’assure aucune protection efficace contre cet acte.

Dans la pratique, le Secrétariat d’État aux migrations (SEM) établit ici une distinction entre les demandes d’asile provenant de pays dans lesquels le gouvernement agit activement contre l’E/MGF et celles provenant de pays dans lesquels l’État ne prend aucune mesure pour lutter contre l’E/MGF. Un contrôle est effectué pour déterminer si l’État d’origine propose à la victime une protection efficace contre une excision imminente. Le renvoi à une loi existante interdisant l’E/MGF ne suffit pas pour refuser une demande d’asile. Il faut que la protection puisse être efficacement demandée dans la pratique. Un contrôle est également effectué pour savoir si la victime et ses parents disposent dans l’État d’origine de ce que l’on appelle une alternative de fuite, c’est-à-dire s’il existe une région dans laquelle ils peuvent s’installer et bénéficier d’une protection. Si une alternative de fuite existe au sein de l’état, la demande d’asile sera refusée. Cependant, si l’expulsion apparaît comme impossible, illicite ou non raisonnablement exigible, une admission provisoire pourra être prononcée (art. 83 LSEE).

Contrairement aux recommandations du Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR), l’octroi d’une protection n’est généralement accordé dans la pratique par le SEM que pour éviter une excision imminente, mais pas quand celle-ci a déjà été pratiquée.

Menace d’expulsion

Indépendamment de la lourdeur de la peine, l’auteure ou l’auteur est menacé d’expulsion de la Suisse en cas de condamnation (art. 66a al. 1 let. b CPP). Dans des cas d’exception seulement, «lorsque l’expulsion représente pour l’étranger un cas de rigueur personnel et que les intérêts publics liés à l’expulsion ne prévalent pas sur les intérêts privés de la personne étrangère à demeurer en Suisse», il peut être dérogé à l’expulsion (art. 66a al. 2 CPP). L’interprétation de cette disposition dans la pratique le cas échéant n’est pas claire: pour les filles concernées, une expulsion des parents constituerait une double punition et les sœurs n’ayant pas encore subi d’excision seraient expulsées avec les parents et ne pourraient plus être protégées.

Renvois

Jositsch Daniel/Murer Mikolasek Angelika, Der Straftatbestand der weiblichen Genitalverstümmelung, AJP/PJA 10/2011, S. 1281 ff. ; Mona Martino, Zum neuen Straftatbestand der Verstümmelung weiblicher Genitalien, in: Christina Hausammann/Walter Kälin (Hrsg.), Geschlechtergleichstellung im Migrationskontext: Bevormundung oder Emanzipation, Bern 2014, S. 115 ff.

WHO, WHO guidelines on the management of health complications from female genital mutilation, Geneva 2016 [Link fehlt]; gynécologie suisse/Schweizerische Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe, Guideline - Patientinnen mit genitaler Beschneidung: Schweizerische Empfehlungen für Ärztinnen und Ärzte, Hebammen und Pflegefachkräfte, Stand 02.2005/Ratifiziert Mai 2013. PDF

[Translate to Français:] gynécologie suisse/Schweizerische Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe, Guideline - Patientinnen mit genitaler Beschneidung: Schweizerische Empfehlungen für Ärztinnen und Ärzte, Hebammen und Pflegefachkräfte, Stand 02.2005/Ratifiziert Mai 2013. PDF

Cottier Michelle, Zivilrechtlicher Kindesschutz und Prävention von genitaler Mädchenbeschneidung in der Schweiz, Zürich 2008.

Affolter Kathrin, Anzeige- und Meldepflicht (Art. 443 Abs. 2 ZGB) - Gesetzliche Ausgestaltung in den Kantonen, Zeitschrift für Kindes- und Erwachsenenschutzrecht 2013, S. 47 ff. PDF

UNHCR, Guidance note on refugee claims relating to FGM, 2009. PDF